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文章标题： 《王 坤：论“反向剽窃”问题》
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王 坤：论“反向剽窃”问题

王 坤：论“反向剽窃”问题
时间:2012年11月22日 作者：王坤（法学博士） 来源:学术批评网


剽窃行为最为常见的形态是将他人的作品据为己有，让人误以为是自己创作的结果。包括在他人作品上将自己署为合作者；或是未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表等等。将他人作品变更为第三人所有，让人误以为是第三人创作的成果，也可以说是一种剽窃行为，但不是窃为己有，而且归第三者所有。另外，还有一种情形，人们通常不将之视为剽窃，也不认为是侵犯著作权。这就是作者自愿或主动地在自己的作品上署别人的名字，或是将他人署为唯一的作者，或是署为合作者之一。上述这种情形古今中外，屡见不鲜。

在我国当前的学界中，主动让他人在自己作品上署名的情形已经非常普遍，成为当前学术腐败、学术不端的主要表现形式之一。大体上分为以下几种情形：一是导师署名。所谓导师署名，硕士生或博士生为了毕业找工作，往往需要发表论文。学生论文在发表时，很多是挂上导师的姓名，其实导师对论文并无实质性贡献，甚至都没有看过；二是领导署名。下属发表论文的时候，让领导署名，而且排名往往比较靠前。三是朋友署名。为了朋友评职称，助人为乐，将自己的作品署上别人的名字。四是夫妻署名。学术夫妻，尽管研究的专业方向不同，甚至是跨学科的，但允许对方在自己的论文上署名，共同牟取职称、课题或奖项方面的好处。五是代写论文。学生为毕业或在职人员为了评职称，自己又写不出来论文，于是就有专门的机构组织枪手代写论文。六是冒用名人的姓名创作艺术作品，以便作品能够卖个好价钱。比如，在吴冠中诉朵云轩、香港拍卖公司案中，讼争作品《毛泽东肖像》是一幅假冒吴冠中署名的美术作品，落款是吴冠中，但这幅作品并非吴冠中先生创作的，是他人主动地将自己的作品署名为“吴冠中”。

上述诸多事例中一个共同的特征就是：作者主动让别人署名，心甘情愿被别人“剽窃”。对于这种学术不端行为，被署名者由于没有进行创作，没有著作权，因而不存在侵犯著作权问题，难以受到著作权法的规制，人们通常也不将之视为“剽窃”，仅仅是一种学术不端行为。本文从署名权的功能角度上出发，认为剽窃行为的本质是混淆了作者和作品之间的关系，因而不管是谁，只要混淆了作品的出处，即构成剽窃。剽窃就是一个作者身份上是否存在着欺诈问题。不过，相对于其他种类的剽窃行为而言，将这种主动让他人剽窃的行为是一种“反向剽窃”，可以归入到“剽窃”范畴，作者本人就是剽窃者，因而同样应当受到著作权法的规制。

一、反向剽窃行为规制的理论依据

（一）传统的反剽窃理论无法解释反向剽窃问题

劳动说、人格说、激励说等学说是著作权保护的法哲学基础，同时也是“反剽窃”的理论基础，但这些学说无法解释反向剽窃问题。以劳动说为例，为了论证财产权的合理性，英国思想家洛克提出劳动说，认为劳动是确定财产权的基础。洛克的劳动说也被用来论证著作权的合理性，之所以产生著作权，就是因为作品是作者智力劳动的成果。作者为了创作一部作品，要进行复杂的思维活动，要搜集资料、积累经验、体验生活，经过艰苦的劳动使其变为作品。这种劳动创造了人类的精神财富，它同物质财富的创造者一样，是社会进步不可缺少的力量。因此，它需要得到社会的承认与尊重。剽窃行为将他人的劳动成果据为己有，无异于掠夺了他人的劳动成果，因而侵犯了他人的财产权。应当说，劳动说认为剽窃行为掠夺了作者的劳动成果，不管是将他人的剽窃成果窃为己有，还是窃为第三人所有，都无异于掠夺了他人的劳动成果，因而这种观点易于为人们所理解。不过，劳动说也不能解释反向剽窃问题。作者自愿让他人剽窃自己的作品，从劳动说的角度上看，就不存在着法律上的问题。

人格说主要从康德、黑格尔时代开始，康德在1785年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。黑格尔认为，作品体现作者的意志，是内在精神的外化。德国法学家基尔克认为，著作权是一种因创作而产生的人格权。在人格说基础上形成了两种著作权法律制度模式：其中，德国制度模式比较彻底地贯彻人格说，认为著作权既非纯粹的财产权，也不是纯粹的人格权，而是一种复合性的权利。法国模式承认作品是人格的体现，但并不因此认为著作权就是一种人格权，而是认为著作权包括著作财产权和著作人格权两部分。从人格说的角度上看，剽窃他人的作品，割裂了作品和作者人格之间的关系，无异于损害作者的人格。从劳动说的视角上处理剽窃问题，仅仅能够要求剽窃者停止侵权、承担经济赔偿责任等方面的法律责任。但不能要求剽窃者承担赔礼道歉、消除影响等责任方式。人格说的优势在于：剽窃行为损害作者的人格，自然可以要求剽窃者承担赔礼道歉、消除影响等责任方式。不过，在反向剽窃的情形中，由于作者主动地让他人剽窃，因而不存在着作者的人格受到损害问题。因而人格说无法解释“反向剽窃”行为。

激励说是解释著作权、商标权、专利权等权利正当性的知识产权理论之一。激励说认为，知识产权的目的是要通过激励创造来促进知识创新，该说在知识产权正当性理论中最为盛行。世界历史上第一部版权法《安娜女王法令》的立法目的就在于“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”。最典型的莫过于美国《1787年宪法》。该法明确规定：“国会有权力通过赋予作者和发明人在有限时期内对于其作品和发现享有排他性权利的方式来促进科学和实用艺术的进步。”从激励说的视角上看，剽窃行为仅仅是现有作品的重复，不能实现著作权法的立法目的，因而损害了公共利益。应当说，激励说突破了劳动说和人格说仅仅从作者私益角度上进行反剽窃的局限性，将反剽窃提高到保护公共利益的高度上。不过，“反向剽窃”行为并没有阻碍新作品的产生，只不过新作品的署名者发生了变化，因此，激励说也无法解释“反向剽窃”行为的规制问题。

（二）反向剽窃行为损害文化发展利益

鉴于传统的反剽窃理论无法解释反向剽窃问题，本文提出一种“文化发展利益说”，认为剽窃行为的本质在于破坏了作品的署名规则，割裂了作品和作者之间的关系，造成思想文化发展脉络的错乱，从而损害了文化发展利益。从这个角度上看，不管是正向剽窃，还是反向剽窃，其要害之处都在于混淆了作品的出处，从而扰乱了思想文化的发展脉络。从私益角度上看，署名的意义在于推定作品的归属，是作者行使其他著作权利的基础。但更为重要的是，署名还直接具有公益性质，关系到文化发展利益。因此，“反向剽窃”行为同其他普通的剽窃行为一样，都破坏了作品的署名规则，损害了文化发展利益。主要体现在以下两个方面：

首先，作品是人格主观要素的反映，作品中蕴含着作者本人的情感、气质、品格和识度等方面人格要素。因此，只有了解作者及作者所处的时代背景，才能更好地理解作品，反之，也只有理解了作品，才能更好地了解作者及其所处的时代。孟子论诗说：“颂其诗，读其书，不知其人可乎?”陈寅恪1931年在为冯友兰《中国哲学史》上卷所写的《审查报告》中写道：“凡著中国古代哲学史者，其对于古人之学说，应具了解之同情，方可下笔。盖古人著书立说，皆有所为而发。故其所处之环境，所受之背景，非完全明了，则其学说不易评论。——所谓真了解者，必神游冥想，与立说之古人，处于同一境界，而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣，表一种同情，始能批评其学说之是非得失，而无隔阂肤廓之论。”说明不了解其人，就难以了解其文。反之亦然。因此，反向剽窃行为破坏了署名规则，不利于人们理解作品和作者。

其次，只有保障作者和作品之间的这种关系，才能理清文化发展过程中各种思想观点和艺术形象、情节演变的历程，才能对思想观点和文化艺术的发展脉络有着全面的把握。因此，署名权的设置一方面是为了保护作者的私益，另一方面也是为了保护社会文化发展利益的需要。反向剽窃行为同其他剽窃行为一样，扰乱了思想文化发展脉络，破坏了署名规则，因而完全有必要受到著作权法的规制。比如，清代启蒙思想家魏源与陈沆是至交，陈沆死后，魏源决心从自己撰写的著作中整理一种尚未刻印的《诗比兴笺》，为亡友增加一项“名山事业”。《诗比兴笺》虽托名“陈沆”，但却是魏源的著作，体现的却是魏源的论诗思想。应当说，只有把握了魏源的生平和思想，才能够更好地理解《诗比兴笺》。反之，也只有理解了《诗比兴笺》，也才能够整体上把握魏源的生平和思想。从学术发展的角度上看，魏源的这种“反向剽窃”行为同陈沆主动剽窃魏源作品的行为在社会效果上没有差别，都扰乱了思想文化的发展脉络，给后人造成了诸多困扰。

当然，主动让他人署名能否损害文化发展利益，跟作品的性质也有着密切的联系。如果是论著性质的作品，涉及到思想文化发展之脉络，牵涉到公共利益，因而署名就不能随意变更，否则即构成反向剽窃。但如果仅仅是一般的工程设计图、产品设计图或软件，这些作品被他人署名一般不会造成思想文化发展脉络的混乱，当事人自然可以在委托合同中约定署名权归委托人所有。

（三）反向剽窃行为可能损害被署名者的私益

在大多数情况下，被署名者的利益没有因他人的反向剽窃行为而受到损害，多因此而获得好处。比如，导师被署名，藉此在高校科研业绩考核、职称评审等方面获得利益。领导被署名，藉此在职称、职位、社会影响力等方面获得利益。雇佣枪手的学生被署名，籍此在学位方面获得利益。但在少数反向剽窃情形中，被署名者的利益受到损害。至于何种利益受到损害，需要结合个案进行具体分析。大体上可以分为以下两种情形：

第一，损害被署名者的人格利益。如果被署名的作品水平低劣，造成被署名者社会声望下降或精神痛苦的，侵犯了被署名者的名誉权，被署名者视情况可以要求在停止侵害、消除影响、赔礼道歉。如果被署名的作品与被署名者以往的观点不一致，因此使得被署名者受到学术界质疑或媒体关注，从而遭受困扰，破坏了私生活的宁静，也有可能侵犯被署名者的隐私权。除了上述两种情形以外，也可能侵犯被署名者的其他人格利益，需要在个案中进行分析。

第二，损害了被署名者的经济利益。如果被署名者是文艺界名人的话，名人的姓名中往往包含着为社会公众所共知的信息内容。比如，当人们看到吴冠中等名字的时候，往往就能够产生与他们社会活动、形象等相关的联想。当名人姓名与特定的作品联系在一起的时候，就可能产生促进作品销售的结果。名人的姓名符号因此具有一定的经济价值，从而有可能成为一种财产权的对象。假冒名人在作品上署名，作者意图借助被署名者的名气使得自己的作品有个更高的卖价，对作者来说是一种不当得利。对于被署名的名人而言，冒充其署名的作品越多，正品的商业价值势必被稀释、降低，实际上也损害了被署名者的经济利益。

二、反向剽窃行为的法律责任

（一）反向剽窃行为的私法责任

在反向剽窃的情况下，剽窃者就是作者本人，作品的著作权仍然属于作者。一般来说，被署名者由于没有进行创作，没有著作权，不存在侵犯著作权问题。因此，被署名者不能要求作者承担侵犯著作权的民事责任。被署名者是否能够要求作者承担民事责任？这就需要考虑被署名者是否知情。如果被署名者明明知道作者在其作品上将其单独署名，或者署为合作者之一，而没有表示否认，甚至积极认可的情况下，安然享受在他人作品上署名所带来的利益，被署名者不能要求作者承担任何民事责任。如果被署名者完全是在不知情的情况下被署名为作者的话，可以依情况要求作者承担相应的民事责任。如果被署名者早已不存在的，可以由被署名者的继承人或国家指定机构基于公益担任原告。另外，受到反向剽窃行为影响的人，比如与被署名者具有竞争关系的人，也可以作为原告，提起诉讼，诉求更正署名、消除影响。如果给竞争者造成损失的话，自然也可要求赔偿损失。

（二）反向剽窃行为的行政责任

作品署名具有公益作用，因而深具公法政策性。反向剽窃行为由于混淆了作品和作者之间的关系，扰乱是思想文化的发展脉络，因而不仅需要承担私法上的责任，更要承担公法责任。公法责任主要包括行政处罚和刑事处罚。在行政处罚方面：

第一，著作权行政管理部门的处罚。著作权行政管理部门对于反向剽窃行为，可以责令作者改正。包括改正署名上的错误。如果反向剽窃行为造成不良影响的，责令剽窃者采取措施，包括登报、发表声明等，以消除影响。同时，著作权行政主管部门应当有权责令停止复制、发行剽窃作品，或给予罚款。

第二，剽窃者所在单位的行政处罚。剥夺被署名者从所在单位因“反向剽窃”行为而获得的利益，如学籍、学位、荣誉、奖励、职称等，还包括剥夺某些资格或机会。比如对于导师反向剽窃的情形，剥夺或延迟其担任博导、硕导的资格。当然，如果被署名者事前不知情，事后又积极澄清事实，没有通过“反向剽窃”行为获得利益的，自然就不能予以行政处罚。

第三，研究资金资助单位的行政处罚。在申请书上或成果中存在反向剽窃行为的，对于作者和被署名者而言，视情节轻重的，给予撤销当年项目申请，剥夺一定期限内的申请资格，追回资助资金，给予内部通报批评等行政处罚。上述行政处罚，作者自然都应当承担行政处罚的后果，而被署名者则视其是否知情以及获利的情况确定其是否以及如何予以行政处罚。

（三）反向剽窃行为的刑事责任

剽窃行为是否入罪在我国存在争论，但我国现行刑法中对于反向剽窃已经有了相关规定。我国《刑法》第217条规定，以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。从这个规定中可以看出：假冒他人署名就是一种反向剽窃行为，不过我国现行刑法对于反向剽窃行为的处罚有着两个重要的限制：一是反向剽窃须同复制发行结合在一起的；二是仅仅针对美术作品而言。本文认为，反向剽窃行为是否能够入罪，关键就在于其情节是否严重。对于反向剽窃情节的认定，需要把握以下几点：

第一，须发表、出版或以其他方式为公众所知。反向剽窃行为如果不为公众所知，就没有造成一定的社会影响，也就谈不上具有严重的后果。

第二，须以故意为条件。造成反向剽窃的，对于作者而言，一般都是的故意。被署名者有的是知情的，有的则不知情。在不知情的情况下，不需要承担包括刑事责任在内的任何法律责任。

第三，反向剽窃入罪不以营利为条件，不要求作者须具有经营者身份。

第四，反向剽窃的对象包括所有种类的作品，不应当局限于“美术作品”。

三、反向剽窃的例外情形

在社会生活中，有这样一种情形，人们是基于自己职务的要求必须在他人的作品上署名，比如，美国总统的各种演说词由幕僚起草，政界、商界、军界的领导人的讲话由秘书起草，或者是以法官的名义发表一篇并非由他撰写的司法意见书，这些行为并非反向剽窃。最高人民法院曾就由别人代为起草而以个人名义发表讲稿的著作权问题，在对上海市高级人民法院《关于金文明与罗竹风案的请示报告（1988）》回复中指出，《汉语大词典》主编罗竹风，在中国语言学会成立大会上关于介绍《汉语大词典》编纂工作进展情况的发言稿，虽然是由《汉语大词典》编纂处工作人员金文明等四人分头执笔起草，但他们在起草时就明确是为罗竹风个人发言作准备的；罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言提纲，并自行修改定稿，嗣后以其个人名义在大会上作发言。因此，罗竹风的发言稿不属于共同创作，其著作权应归罗竹风个人所有。罗竹风同意在其他刊物署名刊载发言稿全文，不构成侵害他人著作权。对金文明等人在执笔起草发言稿中付出的劳动，罗竹风在获得稿酬后，可给予适当的劳务报酬。

2002年10月12日，最高人民法院通过了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第十三条规定，“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”不过，这种反向剽窃的例外情形必须和职务行为密切相关。因此，在两个方面存在着重大限制：

第一，在作品范围上，一般限于讲话稿、演说词或者工作报告。如果是论著则否，主要因为论著与职务行为并不密切相关。比如，1937年7月7日，蒋介石发表了著名的《庐山讲话》，这篇讲话稿是其文胆陈布雷起草的。显然，蒋氏在这篇讲稿上的署名不构成反向剽窃。但在1943年，蒋介石授意，陶希圣执笔，完成《中国之命运》一书。这种情形应当属于反向剽窃，这种出版论著的行为与蒋氏的职务之间并无必然联系。另外，领导人自己为评职称，完成学业，而发表论著等行为与其职务没有必然的联系，这种情况下在他人的作品上署名就是反向剽窃。

第二，作品起草者和发表者之间应当有着一种职务关系。这种职务关系可能是一种比较稳定的上下级关系，也可能是一种临时性的上下级关系。比如，为完成某项课题或任务而临时形成的组织内成员上下级关系。如果没有这种职务关系，这种反向剽窃的例外情形就不存在。比如，现实生活中，有的法官同一方当事人勾结，甚至判决书都是由当事人一方的代理律师起草的，这种情况下就不能构成反向剽窃的例外情形。

结 语

反向剽窃已经成为我国学界中的一种非常普遍的学术腐败现象，但在法律上，特别是著作权法上对此还缺少有效的处理机制。在反向剽窃的情况下，剽窃者就是作者本人，反向剽窃行为同其他剽窃行为一样，都破坏了署名规则，扰乱了思想文化的发展脉络，可能损害文化发展利益和被署名者的私益。这就需要重新对剽窃概念进行界定，拓宽剽窃概念的外延，将“反向剽窃”行为纳入到著作权法的规制范围，使其承担私法责任和公法责任，用法律手段遏制这种愈演愈烈的学术腐败现象。



最后更新[2013-2-3]
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